A saúde é direito de todos e dever do Estado. É assim que a Constituição de 1988 protege a saúde, reconhecendo-a como um direito fundamental do ser humano. A partir desse reconhecimento, importantíssimo para a proteção da saúde no Brasil, a Constituição oferece os fundamentos jurídicos que devem ser observados pelo Estado e pela sociedade no desenvolvimento de ações que visem à promoção, à proteção e à recuperação da saúde no país.

A Constituição de 1988 dedicou alguns artigos (1)Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Arts. 6º e 196 a 200.. para expressamente dispor sobre os grandes princípios e diretrizes que devem pautar as ações do Estado e da sociedade na busca da proteção do direito à saúde no Brasil. A partir desse avanço Constitucional, os legisladores brasileiros passaram a produzir um conjunto de normas jurídicas (2)Leis, Decretos, Portarias, Resoluções, etc.voltadas justamente à proteção do direito à saúde no país, ampliando de forma bastante significativa a abrangência do direito sanitário brasileiro.

Dentre as normas jurídicas que protegem o Direito à Saúde destacam-se, preliminarmente, aquelas que disciplinam o Sistema Único de Saúde - SUS nacionalmente: a Lei Federal 8.080, de 19 de setembro de 1990, e a Lei Federal 8.142, de 28 de dezembro de 1990. Por ser a saúde um dever do Estado, este deve organizar uma rede de ações e serviços públicos de saúde realizados pela União, pelos Estados e pelos Municípios. O Estado deve ser capaz, portanto, de desenvolver políticas econômicas e sociais voltadas à redução dos riscos de doenças e outros agravos à saúde e à promoção do acesso universal e igualitário às ações e serviços públicos de saúde.

Uma das principais diretrizes do SUS é promover o atendimento integral da população, ou seja, ações e serviços públicos que dêem conta da promoção, prevenção e recuperação da saúde, abrangendo desde educação em saúde e fornecimento de medicamentos, passando pelo fornecimento de órteses, próteses, exames diagnósticos e tratamentos terapêuticos, até os cuidados que demandam a realização de cirurgias de alta complexidade.

Para a proteção da saúde no Brasil, os legisladores produziram duas leis importantes que instituem as Agências Reguladoras da área da saúde. A Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999, institui a Agência Nacional de Vigilância Sanitária
- ANVISA, e a Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, instituiu a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. Ambas as Agências Reguladoras foram criadas para normatizar e fiscalizar, em benefício da saúde pública, atividades de interesse à saúde no Brasil. Neste contexto, a ANS foi definida como o órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam assistência suplementar à saúde no Brasil.

Para compreender a regulação incidente sobre a saúde suplementar no Brasil, portanto, convém introdutoriamente mencionar alguns aspectos importantes sobre a evolução política, jurídica e institucional do Brasil, evolução esta que ampliou os mecanismos de proteção do direito à saúde no país, inclusive no que diz respeito aos serviços prestados pela iniciativa privada. Com efeito, foi com a Constituição de 1988 que o Brasil voltou a funcionar na forma de um Estado Democrático de Direito, fundado em uma Constituição promulgada democraticamente e que protege os direitos humanos. A proteção dada à saúde vem, assim, neste contexto mais amplo da história política e jurídica brasileira, sendo importante ressaltar, preliminarmente, alguns elementos essenciais à compreensão da regulação incidente sobre a saúde suplementar no Brasil.

a) Estado Democrático de Direito, Constitucionalismo e proteção dos Direitos Humanos

A partir do momento em que as organizações sociais foram adotando o laicismo e abandonando modelos de organização social embasados na religião, deu-se o desenvolvimento de uma nova forma de pensar na organização das
sociedades, com o conseqüente apelo para a razão como fundamento do Estado e do Direito. Iniciou-se, assim, uma difusão em larga escala, nos séculos XVII e XVIII, da tese do contrato social como explicação e origem do Estado,
da Sociedade e do Direito. "Afirma-se, desta maneira, que o Estado e o Direito não são prolongamento de uma sociedade natural originária e orgânica, como a família, mas sim uma construção convencional de indivíduos, ao saírem do estado de natureza. Por outro lado, o contratualismo oferece uma justificação do Estado e do Direito porque não encontra o seu fundamento no poder irresistível do soberano ou no poder ainda mais incontrastável de Deus, mas sim na base da sociedade, através da vontade dos indivíduos" (3)LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos – Um Diálogo Com o Pensamento de Hannah Arendt. 2a Reimpressão. São Paulo:Companhia das Letras, 1988. p. 121..

O Estado de Direito representa hoje, após um amplo processo de afirmação dos direitos humanos (4)COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 1a Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. , um dos fundamentos essenciais de organização dassociedades políticas do mundo moderno(5)O Artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 é reiteradamente citadopara identificar os elementos essenciais de uma Constituição: “Art. 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição”.In: COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. Editora Saraiva. São Paulo. 1999. p. 139. A atual concepção de Estado modela-se no sentido de direcionar a estrutura estatal para a promoção e proteção dos direitos humanos (civis, políticos, sociais, econômicos, culturais, difusos e coletivos). Estes direitos, por sua vez, exigem, para sua promoção e proteção, um ambiente social dotado de regras de convivência que garantam a todos, sem exceção, o respeito à vida e à dignidade do ser humano. Essas regras devem atingir não só a figura dos governados como também, e principalmente, a figura dos governantes. O exercício do poder deve sujeitar-se a regras préestabelecidas, voltadas à promoção, proteção e garantia dos direitos humanos. A esse conjunto de regras, que define o âmbito do poder e o subordina aos direitos e atributos inerentes à dignidade humana, damos o nome de Estado de Direito(6)NIKEN, Pedro. El Concepto de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Serie Estudos de Derechos Humanos. Tomo I, p. 22. .

Como comunidade social, "o Estado - de acordo com a teoria tradicional do Estado - compõe-se de três elementos: a população, o território e o poder, que é exercido por um governo do Estado independente. Todos esses três elementos
só podem ser definidos juridicamente, isto é, eles apenas podem ser apreendidos como vigência e domínio de vigência (validade) de uma ordem jurídica (...) O poder do Estado não é uma força ou instância mística que esteja escondida atrás do Estado ou do seu Direito. Ele não é senão a eficácia da ordem jurídica" (7)KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2ª Edição Brasileira. São Paulo. Editora Martins Fontes, 1987. p. 303.. Essa concepção de Estado orienta até os dias de hoje o conceito de Estado de Direito, onde a eficácia da ordem jurídica - do Direito - é fundamental para a existência de um Estado de Direito.

Nos Estados Modernos, a ordem jurídica costuma organizar-se com base em um texto normativo de hierarquia superior denominado Constituição do Estado. As regras fundamentais de estruturação, funcionamento e organização do poder, bem como de definição de direitos básicos, não importa o regime político nem a forma de distribuição de competência aos poderes estabelecidos são, por conseguinte, matéria de direito constitucional(8)CBONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p.26 . Para J.J. Canotilho, o "constitucionalismo é a teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. (...) Numa outra acepção - histórico descritiva - fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político"(9) CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª Ed., Editora Almedina,Coimbra, 1998. .

Dentre as principais características do constitucionalismo surgido com o advento do Estado moderno, sobretudo após a Revolução Francesa de 1789, destacam-se a positivação do princípio da legalidade; o surgimento de constituições escritas e rígidas, que exigem procedimentos mais complexos para sua alteração; a positivação do princípio de divisão de poderes; a positivação de direitos individuais inalienáveis e imprescritíveis - propriedade, liberdade e igualdade; a legitimação do poder político nas mãos da soberania popular, que pode exercê-lo diretamente ou por meio de representatividade no poder legislativo - elevação da noção de cidadania - e o surgimento de um Estado liberal, destinado prioritariamente a garantir a liberdade individual, sem quase nenhuma preocupação com o bem estar coletivo e caracterizado pelo absenteísmo - "laissez faire, laissez passer".

São exemplos de Constituições Liberais as Constituições: Francesa, de 1791; dos Estados Unidos da América de 1787; Espanhola e Portuguesa, de 1812; Belga de 1822 e a Brasileira de 1824. Estas Constituições refletiram o liberalismo burguês, pensamento dominante da época, orientando uma atitude passiva do Estado, como simples conservador dos direitos dos que já os possuíam, sem nada fazer pelos que não tinham qualquer direito a conservar. A
ordem política instalada pela nova classe dominante, detentora do poder econômico - a burguesia do "laissez faire, laissez passer" - pregava a não intervenção do Estado na liberdade de iniciativa e de contrato (inclusive de trabalho).
Tal orientação política, absorvida pelo Direito, acabou gerando um enorme desequilíbrio social, onde patrões exploravam empregados com a aplicação da "mais valia", regimes trabalhistas de semi escravidão, com jornadas de trabalho de até 16 horas por dia, trabalho infantil generalizado e direitos trabalhistas quase inexistentes

Estas desigualdades estimularam o surgimento, ainda no Século XIX, de movimentos em prol da positivação dos direitos sociais. O Estado, tal como estava sendo utilizado, tornou-se um instrumento de opressão dos trabalhadores e das classes menos favorecidas. Os movimentos do século XIX questionavam a questão da liberdade como sendo um direito apenas destinado ao burguês, já que somente quem tinha tempo poderia fazer reunião e somente quem tinha meios poderia expressar suas opiniões. Os direitos individuais conquistados estavam se mostrando como direitos meramente formais, existente para uma pequena parcela da população e causador de exclusões sociais gritantes. Denunciavam a suplantação do direito de igualdade pelo direito de liberdade. O que estava sendo colocado em xeque era o fato de que a proteção exclusiva dos direitos individuais não estava contemplando os princípios da Revolução de 1789, uma vez que haviam sido deixadas de lado a igualdade e a fraternidade. Caberia ao Estado, desta forma, interferir na atividade dos particulares para que estes usufruíssem a liberdade individual sem que com isso prejudicassem os direitos sociais e a busca pela igualdade. Neste mesmo sentido já acenava a Igreja Católica, através do Papa Leão XIII, que em 1891 redigiu a encíclica Rerum Novarum, na qual advogava a intervenção ativa do estado em questões sociais, visando melhorar as condições de vida dos miseráveis e excluídos.

Entretanto, somente no século XX os direitos sociais começaram a se incorporar nas constituições dos Estados. A primeira a incluí-los foi a Constituição Mexicana, em 1917, sendo seguida por diversas outras nações, incluindo o Brasil. Esta evolução histórica de constitucionalização (fundamentalização) resultou num modelo estatal adotado pela grande maioria dos países do mundo, onde figuram, desde o início do século, de um lado, os direitos individuais, derivados da Bill of Rights e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Os direitos individuais são direitos que protegem o indivíduo contra o Estado - vida, segurança, igualdade de tratamento perante a lei, propriedade, liberdade (de ir e vir, de expressão, de reunião, de associação, dentre outras liberdades).

De outro lado, podemos encontrar em diversas constituições menções expressas aos direitos sociais, econômicos e culturais, que refletem pretensões do indivíduo perante o Estado - trabalho (greve, salário mínimo, jornada máxima de trabalho, aposentadoria), acesso aos bens históricos e culturais e às ciências, educação, saúde, moradia, lazer, segurança, previdência social, dentre outros.

Nas últimas décadas pudemos acompanhar o surgimento dos direitos que têm como titular não os indivíduos na sua singularidade, mas grupos humanos, como a família, o povo, a nação ou a própria humanidade(10) Celso Lafer, A Reconstrução Histórica dos Direitos Humanos, Companhia das Letras, 2a edição, 1998,p. 125 a 137 . Pode-se dizer que compõem ainda esse conjunto de direitos humanos os direitos ao desenvolvimento, à paz, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, ao meio ambiente e de comunicação.(11) Karel Vasak, Léçon Inaugurale, sob o título Pour Les Droits de l’Homme de la Troisième Génération: Les Droits de Solidarité, ministrada em 2 de julho de 1979, no Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, 9a edição, São Paulo, 2000, p. 523

Importante destacar que o Estado de Direito brasileiro, que tem como fundamento jurídico-normativo a Constituição de 1988, pressupõe que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade".(12) BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Art. 5o, Caput. Ao mesmo tempo em que reconhece e protege os direitos individuais, civis e políticos, o Estado de Direito brasileiro protege os direitos sociais, ao reconhecer, na Constituição de 1988, que "são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".(13) BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Art. 6o. E, complementando o arcabouço constitucional de proteção dos direitos humanos, o §2o do Art. 5o da Constituição dispõe que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte".

b) A saúde como um Direito humano fundamental no Brasil


Existem, portanto, no Estado de Direito brasileiro, direitos fundamentais que devem ser promovidos e protegidos pela sociedade como um todo e, principalmente, pelos órgãos de Administração do Estado criados pela própria Constituição. De fato, todo Poder carece do aparelho administrativo para a execução de suas determinações. O Estado de Direito brasileiro representa o modelo modernamente adotado para a garantia dos "princípios axiológicos supremos" dos direitos humanos, quais sejam, a liberdade, a igualdade e a fraternidade (solidariedade).(14) COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 1a Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 50.

Serve o Estado de Direito, assim, como instrumento viabilizador da realização dos direitos humanos, voltado à proteção e promoção da liberdade, da igualdade e da fraternidade (15) CO Preâmbulo da Constituição nos oferece exata dimensão deste aspecto do Estado de Direito: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos...promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”. . A liberdade expressa-se, no Estado de Direito, através da vontade dos indivíduos, que tem como núcleo central a idéia da autonomia, demonstrando-se através da submissão de todos os membros de uma determinada sociedade às regras que ela própria estabelece e ao poder do governante que ela própria elege. As liberdades públicas, no sentido político deautogoverno, e as liberdades privadas, mecanismos de defesa existentes contra intervenções arbitrárias do governo, compõe o primeiro elemento da tríade de princípios axiológicos supremos que têm, no Estado de Direito, a sua proteção mais sólida. E esta proteção é dada através do conjunto de direitos individuais voltados à garantia da liberdade.

O Estado de Direito consolida em sua dimensão, ainda, a igualdade formal, no sentido de que todos são iguais perante a Lei, não podendo haver leis ou regras aplicáveis apenas a alguns, da mesma forma que estas leis não podem privilegiar indivíduos ou grupos em detrimento de outros. A igualdade formal, um grande avanço para a proteção dos direitos humanos, necessita, para se tornar realmente efetiva, do terceiro princípio axiológico supremo, ou seja, a solidariedade. De nada adianta todos terem a igualdade formal garantida se as diferenças materiais existentes entre indivíduos da mesma sociedade podem anular esta proteção. De fato, dizer que formalmente todos têm direito à propriedade não basta para que tenhamos uma sociedade que respeite os direitos humanos, se a propriedade só estiver ao alcance de alguns. Seria tão inútil quanto se afirmar que todos podem ir à lua, sabendo-se que os meios tecnológicos que nos permitem ir à lua são inacessíveis a quase a totalidade dos seres humanos.

Neste sentido, o terceiro elemento que compõe a tríade de princípios axiológicos supremos, dando a dimensão dos elementos essenciais do denominado Estado de Direito, é a fraternidade. A fraternidade, ou solidariedade, expressa-se como o conjunto de regras voltadas a um escopo comum de progresso e melhoria da qualidade de vida de todos aqueles que compõe o grupo social, determinando que um dos grandes objetivos do ser humano é possuir uma sociedade que ofereça a todos os seus integrantes a igualdade material. Para tanto é que foram sendo positivados os direitos sociais como direitos humanos, destinados a garantir condições mínimas de existência a todos os seres humanos, em especial os mais fracos e os mais pobres. A saúde encaixa-se, exatamente, neste grupo de direitos, que necessitam de uma atuação ativa do Estado para a sua proteção.

Para a proteção dos direitos sociais é necessário que o Estado, através de seus órgãos, adote medidas ativas e intervencionistas buscando promover os direitos sociais na sociedade, em busca do ideal da igualdade material. É preciso garantir um patamar mínimo de vida para todos os seres humanos da sociedade brasileira, cabendo ao Estado o dever de promover e proteger os direitos sociais, principalmente da parcela da população que não tem acesso a esses direitos.

A gênese dos Estados de Direito modernos encontra-se justamente na positivação do Direito, ou seja, na consolidação das expectativas sociais na Constituição. Como bem assevera Antonio Augusto Cançado Trindade, a proteção internacional dos direitos humanos testemunhou, nas últimas décadas, tentativas ou propostas de categorizações de direitos, dentre as quais a mais próxima da operação dos meios de implementação tem sido precisamente a da suposta distinção entre direitos civis e políticos, e direitos econômicos, sociais e culturais. Não tardou muito para que se percebesse que, assim como há direitos civis e políticos que requerem ação positiva do Estado (v.g. direito civil à assistência judiciária como integrante das garantias do devido processo legal), também há os direitos econômicos, sociais e culturais ligados à garantia do exercício de medida de liberdade (e.g. direito à greve e liberdade sindical), ao que há que se acrescentar a vinculação dos direitos humanos à garantia efetiva da liberdade da pessoa humana. Ao recordar, a esse respeito, que o núcleo de direitos humanos possui caráter inderrogável (v.g. direitos à vida, a não ser submetido a tortura ou escravidão), encontrando-se inelutavelmente ligado à salvaguarda da própria existência, liberdade e dignidade da pessoa humana, compreende-se a razão para que, no transcurso das três últimas décadas, tenha havido uma reconsideração geral da dicotomia entre os direitos econômicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos.(16) Antonio Augusto Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, p. 359,360).

Cançado Trindade aponta que o divisor de águas neste sentido foi a I Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Teerã no ano de 1968. A Conferência proclamou a indivisibilidade dos direitos humanos, afirmando que a realização plena dos direitos civis e políticos seria impossível sem o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais. Em suma, "entre as duas 'categorias' de direitos - individuais e sociais ou coletivos - não pode haver senão complementaridade e interação, e não compartimentalização e antinomia" (17) Antonio Augusto Cançado Trindade , ob. Cit., p. 360. A Conferência Mundial de Direitos Humanos de 1993, realizada em Viena, também proclamou solenemente a indivisibilidade entre os direitos individuais, civis, políticos, econômicos, culturais e sociais, estipulando ainda outros princípios de interação, nos seguintes termos: “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.”. .

A saúde foi reconhecida, nesse contexto, como um Direito humano social expressamente previsto pela Constituição brasileira e por diversos instrumentos normativos internacionais. O reconhecimento da saúde como um Direito humano fundamental deu origem a uma profusão de normas e decisões jurídicas que têm o escopo de garantir esse importante direito humano, dando vida e conteúdo a uma parte específica da ciência jurídica, que chamamos de Direito Sanitário. O Direito Sanitário é, hoje, uma realidade do ordenamento jurídico que não pode mais ser ignorada. Trata-se de uma parte importante do Estado de Direito brasileiro, pois é justamente a organização jurídica do Estado brasileiro voltada à promoção, proteção e recuperação da saúde no Brasil. O Direito Sanitário é formado pelo conjunto de normas jurídicas que tem por finalidade a concretização do Direito humano fundamental à saúde.

Desde a Constituição Federal, passando por normas definidas em Tratados Internacionai,s em Leis internas brasileiras e em normas infra-legais, encontraremos diversos instrumentos jurídico-normativos que tratam de variados aspectos relacionados com o Direito à saúde, sempre voltados à garantir o Direito à saúde de cada indivíduo e da sociedade. Esse aparato normativo dá origem à necessidade de uma interpretação sistêmica e lógica, bem como exige das autoridades públicas um dever de agir que se concretiza através de decisões (a execução de uma política pública, a normatização de um setor da saúde, uma decisão judicial visando garantir um tratamento etc.).

O direito à saúde foi reconhecido como um Direito Humano fundamental no Brasil e encontra-se categorizado no que se convencionou chamar de Direitos Sociais ou Direitos Humanos de segunda geração. A própria Constituição de 1988 expressamente declara a saúde como um Direito social (CF, art. 6º). Entretanto, cumpre destacar, na linha já traçada por Cançado Trindade, que o direito à saúde, como Direito social que é, realmente possui a característica de exigir do Estado brasileiro ações concretas e efetivas para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Deve assim o Estado intervir na dinâmica social para a proteção do Direito à saúde. De outro lado, a saúde também possui diversas caraterísticas que lhe oferecem contornos de direito subjetivo público. O Direito à saúde pode ser também considerado como um Direito subjetivo público (18) Faculdade de agir por parte de um cidadão ou de uma coletividade para ver um direito seu ser observado. na medida em que permite que o cidadão ingresse com uma ação junto ao Poder Judiciário para exigir do Estado ou de terceiros responsáveis legalmente a adoção ou a abstenção de medidas concretas em favor da saúde.

Assim, podemos perceber que, como Direito Social, o direito à saúde exige do Estado a adoção de ações concretas para sua promoção, proteção e recuperação, como a construção de hospitais, a adoção de programas de vacinação, a contratação de médicos, etc. De outro lado, deve-se ter em vista que o Direito à saúde também se configura em um direito subjetivo público, ou seja, um direito oponível ao Estado por meio de ação judicial, pois permite que um cidadão ou uma coletividade exijam do Estado o fornecimento de um medicamento específico ou de um tratamento cirúrgico. Assim, o Direito à saúde é ao mesmo tempo um direito social e um direito subjetivo pois permite que um cidadão ou uma coletividade exijam que o Estado adote medidas específicas em benefício da sua saúde ou que o Estado se abstenha de adotar ações que possam causar prejuízos à saúde individual ou coletiva (ou seja, também exige abstenção do Estado, como por exemplo não poluir o ambiente).

O Direito à saúde é, portanto, um direito humano fundamental da sociedade brasileira, necessário para o desenvolvimento do país. Por essa razão as ações e serviços de saúde são considerados como de relevância pública (CF, art. 197) e devem estar sujeitos aos mecanismos de controle social de uma democracia, para evitar eventuais abusos a esse Direito. Por essa razão, também, que a saúde foi considerada, pela Constituição, um Direito de todos e um dever do Estado.

c) Saúde como Dever do Estado: O Sistema Único de Saúde

O Sistema Único de Saúde - SUS é a instituição jurídica mais importante do Direito Sanitário brasileiro. Podemos conceituá-lo como a instituição jurídica criada pela Constituição Federal para organizar as ações e serviços públicos de
saúde no Brasil.

O SUS é uma instituição jurídica criada pela Constituição Federal de 1988. A nossa carta define o SUS (art. 198), estabelece as suas principais diretrizes (Art. 198, incisos I a III), expõe algumas de suas competências (art. 200), fixa parâmetros de financiamento das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, parágrafos 1º a 3º) e orienta, de modo geral, a atuação dos agentes públicos estatais para a proteção do Direito à saúde (arts. 196, 197 e 198, caput). Como um sistema que é, o SUS reúne em si todas as instituições jurídicas que desenvolvem ações e serviços públicos de saúde no Brasil.

Como previsto no Art. 196 da CF, "a saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para a sua promoção, proteção e recuperação". Para melhor explicar os contornos do dever estatal de proteger o Direito à saúde, a Constituição Federal prevê que as ações e serviços de saúde são de relevância pública cabendo ao Poder Público dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle. No que se refere à execução das ações e serviços de saúde, deve ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197). A execução direta de ações e serviços de saúde pelo Estado é feita através de diferentes instituições jurídicas do Direito Sanitário, verdadeiras instituições-organismos de direito público: Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, Autarquias hospitalares, Autarquias Especiais (Agências Reguladoras), Fundações etc.

Assim, a execução direta de ações e serviços públicos de saúde pelo Estado pressupõe a existência de um conjunto de instituições jurídicas de direito público com poderes e responsabilidades específicos para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Todas as ações e serviços de saúde executados pelas instituições-organismos de Direito público serão consideradas ações e serviços públicos de saúde e estarão, portanto, dentro da esfera de atuação da saúde pública, do Sistema Único de Saúde.

Também serão consideradas ações e serviços públicos de saúde aquelas executadas por instituições privadas nos termos do parágrafo 1º do Art. 199 da Constituição, ou seja, aquelas que firmem convênios ou contratos com as instituições de direito público do SUS e que observem as suas diretrizes e princípios. Assim, as instituições privadas que firmarem convênios ou contratos com as instituições-organismos de Direito público também estarão executando ações e serviços públicos de saúde e farão parte do SUS.

Tal conceito foi delineado legalmente pela Lei 8.080/90, que define o Sistema Único de Saúde em seu artigo 4º, dispondo que o "conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS)". O §1º do mesmo artigo prevê que "estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde". No que diz respeito à participação da iniciativa privada no SUS, o § 2º dispõe: "A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar".

Criado pela Lei Maior do país, o SUS reúne em seu conteúdo todas as instituições jurídicas responsáveis pela execução das ações e serviços públicos de saúde. Em síntese, o Sistema Único de Saúde é uma instituição-organismo do Direito Sanitário que engloba em si todas as instituições jurídicas responsáveis pela concretização das ações e serviços públicos de saúde (Ministério da Saúde, Secretarias, Agências, autarquias, etc).

Importante notar que, embora seja uma instituição jurídica de extrema importância para o Direito Sanitário, o SUS não possui personalidade jurídica própria. Trata-se de um Sistema, dotado de todos os elementos que caracterizam uma instituição-organismo - conjunto individualizado, organização interna organizada em conformidade com o Direito positivo, inserção na ordem geral das coisas e situação jurídica permanente - mas que ainda não evoluiu para um formato com personalidade jurídica própria. A definição do Sistema Único de Saúde passa pela compreensão do conjunto de normas jurídicas que define os seus integrantes, estabelece o seu campo de atuação, cria os seus mecanismos de ação e prevê formas de sanção para quaisquer descumprimentos.

Como organismo que é - ou seja, um conjunto de elementos materiais ou ideais organizados e inter-relacionados19 - o Sistema Único de Saúde é composto por um conjunto de instituições jurídicas autônomas e complementares entre si, instituições essas que dão ao SUS corpo, consistência e vida. O Direito Sanitário cria e orienta a atuação dessas instituições jurídicas, sempre tendo como horizonte a plena realização do Direito à saúde.

O Sistema Único de Saúde é o ambiente onde se desenvolvem as ações e serviços públicos de saúde. Nada impede a participação da iniciativa privada na assistência à saúde. Essa participação pode dar-se em parceria com instituições que passam a integrar o SUS (saúde complementar) ou de forma exclusivamente privada, organizadas em planos de saúde (saúde suplementar) ou prestadas de forma particular. Seja em um caso ou em outro, a participação da iniciativa privada na saúde sempre estará sujeita à regulação determinada pelo Estado.